¿Pueden expulsarme de Chile si tengo hijos chilenos? Requisitos de arraigo y reclamación judicial

Tener hijos chilenos no impide de forma automática que el Servicio Nacional de Migraciones inicie un procedimiento de expulsión. Sin embargo, el artículo 129 de la Ley 21.325 obliga a la autoridad a fundamentar y ponderar el arraigo familiar, la convivencia y el interés superior del niño antes de resolver. Quien recibe una notificación dispone de diez días hábiles para presentar descargos o diez días corridos para reclamar ante la Corte de Apelaciones con suspensión inmediata de la medida.

1. ¿Qué obliga a evaluar la ley antes de expulsar a un padre o madre con hijos chilenos?

Bajo la antigua ley de extranjería, las expulsiones solían decretarse de manera sumaria ante infracciones de ingreso o permanencia. La Ley 21.325 de Migración y Extranjería cambió ese marco al consagrar un catálogo de consideraciones obligatorias previas a cualquier decisión sancionatoria.

El artículo 129 de la Ley 21.325 y el artículo 137 de su Reglamento establecen que el Servicio Nacional de Migraciones debe fundamentar en sus considerandos las siguientes circunstancias personales del extranjero:

• Tener hijos chilenos o extranjeros con residencia definitiva: La autoridad debe evaluar la edad de los hijos, la relación directa y regular, el cumplimiento efectivo de las obligaciones de alimentos y cuidado personal.
• El principio del Interés Superior del Niño: Consagrado en el artículo 4° de la ley y en la Convención sobre los Derechos del Niño, impone que ninguna decisión administrativa puede fracturar injustificadamente la unidad familiar ni privar a un menor del cuidado directo de sus progenitores.
• Tener cónyuge o conviviente chileno o con residencia definitiva: El vínculo matrimonial o la unión civil vigente debidamente inscrita en el Registro Civil.
• El tiempo de residencia en el país: Acompañado de la inserción laboral formal y la ausencia de condenas penales.

Cuando el SERMIG dicta una expulsión utilizando formatos genéricos sin analizar la partida de nacimiento de los hijos ni la vida familiar efectiva, incurre en un vicio de fundamentación que abre la puerta a su anulación judicial.

2. ¿Cuáles son las tres vías vigentes para defenderse de una orden de expulsión?

Existe una confusión frecuente sobre las vías de defensa disponibles. El artículo 139 de la Ley 21.325 excluye expresamente la aplicación de los recursos administrativos ordinarios de la Ley 19.880 respecto de la medida de expulsión. Por ende, la llamada "reconsideración administrativa" ya no existe para este trámite. Intentar presentarla hace perder días decisivos.

Las tres herramientas vigentes y regladas en nuestro ordenamiento son:

La Reclamación Judicial Especial del artículo 141 es el instrumento de mayor contundencia: su sola interposición en secretaría o por vía telemática suspende de inmediato la ejecución de la medida, impidiendo que la autoridad proceda a la salida forzada mientras el juicio esté pendiente de fallo.

3. ¿Qué documentos prueban el arraigo familiar ante el tribunal?

En los tribunales, el arraigo no se presume; debe comprobarse mediante antecedentes documentales emitidos por instituciones públicas y privadas chilenas. En las causas tramitadas ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt y tribunales de la Región de Los Lagos, incorporo al expediente:

• Certificado de nacimiento de los hijos chilenos: Con mención expresa de ambos progenitores para acreditar el vínculo de filiación.
• Controles de salud infantil: Carnet de control del niño sano emitido por el CESFAM u hospital de la comuna, acreditando asistencia y cuidado activo.
• Certificados de matrícula y alumno regular: Documentación del establecimiento educacional o jardín infantil que comprueba la inserción de los menores en la comunidad local.
• Contratos de trabajo y cotizaciones previsionales: Certificado histórico de cotizaciones de AFP y Fonasa para demostrar la manutención del hogar.
• Declaraciones juradas de convivencia y testigos: Acreditación de residencia compartida dentro del territorio regional.

4. ¿Qué resuelve la Corte Suprema cuando el SERMIG omite considerar a los hijos?

La jurisprudencia unificada de la Corte Suprema mantiene un criterio uniforme en favor de la unidad de la familia. Al conocer recursos de amparo o apelaciones de reclamaciones del artículo 141, el máximo tribunal ha determinado de forma reiterada que decretar la expulsión de un progenitor a cargo de niños chilenos vulnera los artículos 1° y 19 N° 1 de la Constitución Política, junto con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Corte señala que la autoridad administrativa no puede desentenderse de las consecuencias que la ruptura del núcleo genera en el desarrollo y estabilidad del menor. Por lo tanto, cuando se comprueba que el extranjero mantiene una relación directa y regular y aporta al sustento de sus hijos, las órdenes de expulsión que omiten dicha ponderación son revocadas o dejadas sin efecto, instruyendo al SERMIG evaluar las vías de regularización pertinentes.

5. ¿Qué ocurre si la expulsión ya se ejecutó?

Si la orden de expulsión ya fue materializada y la persona se encuentra fuera de Chile, el extranjero queda afecto a una medida de Prohibición de Ingreso al país, conforme al artículo 136 de la Ley 21.325 y artículo 29 de su Reglamento, cuyo plazo no puede ser inferior a tres años y puede extenderse hasta veinticinco años en casos calificados.

Sin embargo, la ley permite solicitar la revocación o reducción del plazo de prohibición de ingreso fundada en razones de reunificación familiar. Este trámite lo ingreso ante el Servicio Nacional de Migraciones desde Chile en representación del afectado, aportando los certificados de nacimiento de los hijos chilenos y demostrando el vínculo y cuidado familiar. Para revisar las vías de regularización ordinarias del grupo familiar, consulte nuestra guía sobre reunificación familiar en Chile, los procedimientos para obtener el RUN provisorio para menores en colegios y Fonasa, y las vías ante tribunales cuando el SERMIG no responde solicitudes de residencia.

Preguntas frecuentes

¿Puede el SERMIG dictar una expulsión si tengo hijos chilenos?

Sí, el Servicio Nacional de Migraciones puede iniciar un procedimiento sancionatorio, pero el artículo 129 de la Ley 21.325 le impone la obligación de fundamentar y ponderar el arraigo familiar, los vínculos filiativos y el interés superior del niño antes de resolver la expulsión. Si la autoridad omite este examen, la resolución puede anularse en tribunales.

¿Cuál es el plazo para defenderse tras recibir la notificación de inicio de expulsión?

Conforme al artículo 132 de la Ley 21.325 y artículo 141 del Decreto 296, el afectado dispone de un plazo fatal de diez días hábiles, contados desde la notificación personal o por carta, para presentar sus descargos formales ante el SERMIG y acompañar las pruebas del arraigo de su familia.

¿Existe recurso de reconsideración ante el SERMIG para frenar una expulsión?

No. El artículo 139 de la Ley 21.325 excluye expresamente los recursos administrativos ordinarios de la Ley 19.880 para la medida de expulsión. Las únicas vías vigentes son los descargos previos ante el SERMIG, la Reclamación Judicial Especial del artículo 141 ante la Corte de Apelaciones y el Recurso de Amparo Constitucional.

¿Qué efecto inmediato produce interponer la Reclamación del artículo 141 ante la Corte de Apelaciones?

La interposición de la reclamación judicial suspende de inmediato la ejecución de la orden de expulsión por mandato expreso de la ley mientras el juicio se tramite ante la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, impidiendo que la policía ejecute la salida forzada del territorio nacional.

¿Qué ocurre si ya se venció el plazo de diez días para reclamar?

Si el plazo de diez días corridos para la reclamación especial caducó, la vía correspondiente es el Recurso de Amparo Constitucional (artículo 21 de la Constitución), el cual no tiene plazo fatal de interposición y procede ante la Corte de Apelaciones mientras persista la amenaza a la libertad personal o seguridad individual del afectado.

"Tener un hijo chileno cambia el escenario procesal de una expulsión. La ley prohíbe que la autoridad separe a una familia sin ponderar el cuidado y la manutención diaria. Mi labor en tribunales de la Región de Los Lagos es ingresar los descargos y la reclamación ante la Corte de Apelaciones en los plazos fatales que fija la ley."

Silvana Arriagada Sánchez, Abogada de Familia